C.113 - Colombian guerrilla case

I. The facts show that Josué was arrested by the police on his arrival at Madrid-Barajas airport with a large quantity of drugs. In his country, Josué had been seriously threatened to transport the drugs in order to prevent the paramilitaries from killing his son.

II. We will analyse Josué's criminal liability for a possible offence against public health of a substance seriously harmful to health and in a quantity of notorious importance, provided for and punishable under articles 368 and 369 of the Criminal Code, the details of which will not be studied in this case, as we will focus on the categories of the theory of the offence. Given that the facts indicated are proven, and given that we know nothing more about Nené, we should point out the following with regard to Josué's criminal liability.

II.1. Cuando Josué es detenido se encontraba en el aeropuerto llevando su maleta, lo cual solo es posible si existe una conducta humana. Veámoslo. Josué tuvo que contar con su pasaporte, comprar el pasaje de avión, trasladarse al aeropuerto, embarcar en un avión y llevar la maleta en la que se encontraba la droga. Toda esta serie de secuencias únicamente es posible mediante procesos humanos y con alternativas o autocontrol (podía haber no accedido a la solicitud de Nené, podía haber acudido a la policía, podía hacer otro viaje alternativo…), por lo que no se trata de meros actos del hombre, sino de actos humanos. Puede afirmarse, por tanto, que Josué realiza una conducta humana en el momento de llegar a territorio español.
II.2. Debemos analizar ahora si la conducta de viajar con droga y en esa cantidad es o no típica. El art. 368 describe el delito contra la salud pública, consistente en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o la promoción, favorecimiento o el facilitar el consumo ilegal de sustancias tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. También sanciona la tenencia o posesión de estas sustancias con la misma finalidad. Se trata de un delito de peligro que se consuma con la simple amenaza que estos actos suponen potencialmente para la salud colectiva, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir un daño efectivo a la salud. Por eso, la imputación objetiva se reduce a acreditar que la conducta pertenece al género de conductas que el tipo en cuestión describe, sin necesidad de atribuir un resultado (que no se da) a una conducta previa.
Josué llevaba en su maleta casi tres kilos de cocaína. Entendemos que esta droga está preordenada al tráfico por algunos datos externos que concurren en el caso como la gran cantidad de droga ocupada y la condición de no toxicómano del encausado. Dichos datos no pueden ser explicados de otra manera que como destinados al tráfico, dirigidos al intercambio, por lo tanto, destinados a poner en circulación esa droga. Por eso, el procesado poseía droga con la finalidad de su tráfico posterior. Realiza así los actos propios del tipo penal del art. 368, creando el riesgo típicamente relevante para la salud pública que el legislador ha sancionado expresamente sin que sea preciso la plasmación en un resultado lesivo concreto del mundo exterior.
Por otro lado, Josué conocía perfectamente que llevaba en su equipaje esta clase de droga, pues es él quien porta una maleta, introduce en ella varios paquetes de café, esconde en estos la droga. Además sabe que se halla escondida en la maleta, que llega a territorio español. Puede afirmarse el dolo de Josué en cuanto a la tenencia de drogas dirigida al tráfico.
La conducta puede imputarse objetiva y subjetivamente a Josué como típica a los efectos del art. 368.
II.3. En el caso hay datos que nos hacen cuestionarnos si el procesado actuó amparado en una causa de justificación. Su conducta no responde a una situación de legítima defensa, ni al cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, oficio o cargo, pero cabe cuestionarse si puede quedar amparada por estado de necesidad. Sin embargo, falta un elemento esencial para poder hablar de estado de necesidad justificante: la situación de crisis inmediata e inminente que no puede superarse de otra manera que lesionando un bien jurídico (la no subsidiariedad). En este caso, Josué contó con tiempo suficiente para evitar o desviar al menos la situación de crisis. Por lo tanto, no cabe hablar de justificación. Sin embargo, es cierto que las amenazas sufridas no le dejan en una situación normal para actuar, sino que influirían sin duda en su conducta. Pero esto no es ya cuestión de justificación, sino de una posible exculpación, que analizaremos a continuación (II.4). Concluyamos, de momento, diciendo que los hechos llevados a cabo por Josué constituyen una conducta típicamente antijurídica de tráfico de drogas (art. 368).
II.4. Una vez analizados los aspectos que conciernen al hecho en sí, nos debemos plantear las circunstancias personales en las que obra Josué, es decir, su culpabilidad. Debe tenerse en cuenta que el día 10 de octubre, esto es, 6 días antes de que él viajara a España, se había producido la terrible matanza en su localidad de origen, a manos del grupo paramilitar al que pertenece el tal Nené. En el estado emocional de Josué tiene relevancia el temor que sintió ante la intimidación por parte de esta persona, ya que conocía la seriedad de esas amenazas al ser conocedor de lo que había ocurrido ese 10 de octubre, y de muchos de los asesinatos perpetrados con anterioridad. Tiene además un hijo de 16 años al que anuncian que matarán si no realiza lo mandado. Todas estas circunstancias influyen sin duda en la capacidad decisoria de Josué respecto a sus propias acciones: es una persona sometida a los graves conflictos existentes en la zona donde vive. Finalmente, accede a efectuar el viaje bajo el grave temor de que algo pudiera ocurrir a su familia, y en concreto a su hijo mayor. Que Josué se encontraba en un estado de temor parece evidente y es comprensible. Ahora bien, se trata de valorar si este miedo del encausado le exime absolutamente de responsabilidad, la disminuye o no tiene relevancia alguna. Que tiene alguna relevancia parece claro puesto que no obra motivado por ánimo de lucro, sino para evitar un grave mal a su familia. Puede decirse que Josué no es absolutamente «libre» cuando acepta volar a España con ese «equipaje». Sí es libre para poder hablar de una conducta humana (volición), pero eso no basta para la plena libertad (voluntariedad) que la culpabilidad exige.
Para poder considerar que Josué se encuentra en una situación de inexigibilidad de otra conducta por estar bajo el efecto de un miedo insuperable se tendrían que dar los siguientes requisitos: que se produzca la actuación como consecuencia de una situación de miedo capaz de generar en el ánimo del acusado un estado emocional de tal intensidad que restrinja seriamente la capacidad de actuar libremente; en este caso, en efecto, la actuación tiene relación directa con el miedo, pero este no anula del todo su capacidad de actuar. Por otro lado, no es preciso que el mal que se tema sea real o cierto (pues lo relevante es apreciar cómo afecta a la motivación normativa del agente, e igual afecta un mal real que uno imaginario: lo importante es que sea percibido como grave): parece que este requisito se da, pues precisamente salía del funeral por 25 de sus vecinos que habían muerto a manos de ese grupo armado, por lo que Josué podía suponer que las amenazas hacia la vida de su familia eran serias, dignas de temer. El miedo debe ser insuperable; y en este caso pasan varios días desde que es compelido por el tal Nené para llevar a cabo esta acción hasta el viaje. En este tiempo dispuso de la posibilidad de atenuar ese estado de temor que le producía y, aunque es cierto que seguía temiéndose lo peor, no estaba invadido por un estado psíquico de falta de motivación permanente que restringiera seriamente su voluntariedad. Pero entender así el «miedo» insuperable lo aproximaría al terror, cuando lo esencial es que se vea gravemente alterada la capacidad de seguir la norma, lo cual parece que sí se da en este caso (no cabe olvidar que las amenazas de muerte son serias: 25 asesinados recientemente). Por lo tanto, debido a que no le sería exigible otra conducta acorde con la norma, en razón de la situación tan anormal en la que se encuentra (riesgo de sacrificar su vida y la de sus parientes), Josué no sería culpable de la conducta típica de tráfico de drogas.

In the well-known case of the Mignonette, proceedings were brought against Dudley, captain of the ship of that name, and his coxswain, Stephens, for the death (5 July 1884) of Parker, a cabin boy whom they had executed in order to eat him and survive. The court pronounced the death sentence against them. This sentence was commuted by the Crown to six months' imprisonment. English law did not know of a category such as what we now call "unenforceability". More data and text of Lord Coleridge's argument, in Radbruch, The Spirit of English Law, pp. 93-95.

III. Conclusion: Josué would not be liable for a crime against public health of drug trafficking (art. 368), due to the concurrence of a status of insurmountable fear (art. 20.6.º).

Cf. C.31 and also C.92.

Criminal-legal culpability therefore requires the agent's imputability (L.10), that he or she understands the wrongfulness of his or her actions (C.111-C.112) and who can also adapt his or her behaviour to this understanding (C.113). If the agent's guilt is established, we are reproaching (or imputing degree scroll of reproach) the agent for his unlawful act. In order to punish with a penalty, it is still necessary to establish punishability, the study of which is dealt with at the end, under L.14. Reference should first be made to (L.12 y L.13) to other issues.