C.42 - Ayamonte case

I.These being the facts, we will now only refer to the criminal liability of J.J., and leave aside that of the officer of the authority, which does not seem to present any problems. In the account of the proven facts it is necessary to distinguish two stages: first, the cuts with the knife caused to the Judge, a). And then the event of the pistol, from the time it is taken away by J.J. until he is arrested, b). It is appropriate to separate the two, and in each of them to proceed carefully to analyse the responsibility of J.J. In particular, without changing the facts in any way, the following can be said.

II.

II.1 . Throughout the whole account of the proven facts, no factors are perceived that affect what is considered to be human action. In phase b), with regard to the use of the pistol below, there is also nothing to deny the presence of self-control and therefore of human action.
II.2.With regard to the criminality in phase a) of the event, it is clear that applying a blade to a person's neck constitutes a typically relevant risk of threats (art. 169.1), as well as injuries with dangerous means (art. 148), and even death if the cuts affect vital parts and are deep (art. 138). We know that the blade was applied to the neck of a person who was being held, but it is not said that they were so deep that they affected a vital part such as the jugular vein, for example, so it must be ruled out that it constitutes a typically relevant risk of homicide. The first of these two risks is present, as it is suitable and sufficient to condition the freedom of decision, which is the effect or result (art. 169.1). The second of these risks requires a spatio-temporally separate effect, because it is a crime of result. It seems clear that the result of injuries is precisely an expression of this risk, as there is nothing average between the action of applying the blade and the cut: nobody - neither the victim nor third parties - interposed an additional risk factor. Therefore, the cut is an expression of that and only that risk. We can therefore affirm that the goal aspect of subject of injury by dangerous means (art. 148) is fulfilled.

Apart from the possible liability for the offence of assault (art. 550), which we do not consider now.

En cuanto a la tipicidad subjetiva, es posible afirmar lo siguiente: J.J. conoce la capacidad cortante de la navaja (la guardaba dentro de una cartera, entre otras cosas, por ser peligrosa); conoce también que tiene delante a una persona a la que aplicar una cuchilla provoca miedo y tensión, por lo que sabe que ese instrumento es peligroso; conoce también que es sumamente peligrosa aplicada sobre el cuello, porque cuenta con este dato para provocar miedo y mantener alejados a las demás personas presentes. Luego, si sabe todo esto, ha de saber que está causando un mal a una persona; un mal que incluso pasa a cortar en el cuello. Se cumple el aspecto subjetivo de los tipos en cuestión, tanto amenazas (art. 169.1), como lesiones (art. 148). J.J. obra con dolo. Por lo tanto, en lo que se refiere a este primer suceso hay que afirmar que J.J. realiza las conductas típicas de los arts. 169.1. y 148.
En cuanto a la tipicidad de la fase b) de la conducta, en el aspecto objetivo (prescindiendo ahora de la posible tipicidad del acto de desarmar a un agente de la autoridad) emplear una pistola para hacer que otras personas actúen de determinada manera es un factor que condiciona el actuar de estas; es más, se trata de un factor que haría actuar a cualquier persona como desea quien esgrime el arma, por temor fundado a males graves. Su conducta se ve condicionada efectivamente por el uso del arma por parte de J.J. Tenían motivo para temer por su vida a juzgar por las voces («os voy a matar»), sobre todo por parte de quien percibiera que J.J. «iba en serio», pues portaba un arma real (la pistola de un agente de la Guardia Civil). Es cierto que el guardia J.L. sabía que la pistola se hallaba descargada (era la suya), por lo que cabe entender que a él no le produce el mismo efecto que a los demás; en concreto, a Z., que desconocía que estaba descargada el arma, el apretar el disparador frente a ella transmite un sentido inequívoco de causar inmediatamente un mal cierto, lo cual, en cambio, no puede afirmarse igual para J.L., como hemos dicho. Pero aunque solo sea por el efecto sobre la agente Z., la conducta de J.J. despliega un riesgo suficientemente relevante como para condicionar la conducta de otro. Dicho proceder, por estos motivos, despliega un riesgo en el sentido del tipo de las amenazas (arts. 169 ss.), delito de mera actividad, que no exige la producción de un resultado separado de la conducta; por lo que podemos afirmar la tipicidad objetiva de esa conducta como amenazas. Pero despliega además otros riesgos: en concreto, la acción de apretar el disparador puede afectar a la salud psíquica de las personas que consideren que el arma va a producir el efecto para el que ha sido fabricada, hasta el punto de producir un menoscabo relevante en la salud; por este motivo, la misma conducta despliega un riesgo en el sentido del tipo de lesiones (de carácter psíquico: arts. 147-148). Puesto que nada se dice de un posible riesgo introducido por otros sujetos, hay que estar a que el resultado de efectivo menoscabo en la salud se debe al riesgo real creado por J.J. Es decir, que le es imputable objetivamente el resultado de lesiones. En cuanto al riesgo de matar por disparo de arma de fuego, hay que reconocer que un disparo sobre una persona viva constituye un riesgo que difícilmente puede evitarle la muerte. Sabemos, sin embargo que la pistola se hallaba descargada, por lo que el riesgo de lesiones y homicidio no se plasmó en el resultado de muerte. Habrá que afirmar la tipicidad incompleta –es decir, tentativa– de un delito de homicidio. En definitiva, su conducta constituye una tentativa de homicidio, un delito consumado de lesiones y un delito de amenazas consumadas.
En el aspecto subjetivo, es posible afirmar la imputación subjetiva, el dolo, tanto de dicha tentativa y de las lesiones, como de las amenazas. En efecto, si sabe que porta un arma (se la ha tenido que arrebatar al agente J.L.), si sabe que, ante ella, cualquier persona teme (todos se atemorizan), si anuncia además un mal («os voy a matar»), y efectivamente aprieta el disparador, hay que afirmar que conoce el riesgo propio de los tipos en cuestión (que condiciona la conducta ajena, que causa una impresión de matar y que –según él se representa, y cualquier persona también– puede llegar a matar). Luego su conducta es dolosa en los tres delitos.
Llegados a este punto, conviene plantearse la naturaleza de esa tentativa (arts. 16.1 y 62). Quien emplea para amenazar y disparar una pistola desprovista de cargador no puede nunca, por mucho que apriete el disparador reiteradamente, matar a nadie de un disparo (no hablamos ahora de muerte por el susto). Se trata de una conducta incapaz de provocar el efecto deseado. Sin embargo, la representación del sujeto (J.J.) era la de que estaba efectivamente matando («la circunstancia de que el arma estaba descargada no era conocida por el acusado»): puede decirse que el acusado yerra sobre algo, sobre la capacidad lesiva de la pistola, a la que considera capaz de matar cuando no puede lograrlo en esas circunstancias. Su representación va más allá del efecto producido y cree que puede llegar a producir lo que en cambio es imposible. Esto es algo propio de la tentativa en términos estructurales: divergencia por exceso entre la representación y el efecto producido.
Pero más allá de este problema estructural, hay que preguntarse si en términos valorativos constituye tentativa de un delito (por tanto, en principio algo merecedor de pena) una conducta que carece de capacidad para producir el resultado lesivo: disparar con una pistola descargada. Es el problema de la relevancia de las tentativas consideradas inidóneas. Obviamente una pistola descargada es instrumento idóneo para amenazar e incluso producir lesiones psíquicas, porque la virtualidad lesiva para la salud psíquica no procede del uso del arma de fuego como medio para disparar, sino como medio de comunicación (con otras palabras: con un arma solo aparente se puede asaltar un banco a punta de pistola, sin disparar, pero no producir daños con disparos). Pero producir la muerte por disparo con un arma que no puede disparar parece algo imposible, bajo todo punto de vista, por lo que hay que afirmar la incapacidad absoluta del medio. Dicha tentativa merecerá un reproche penal si está revestida del carácter de peligrosa contemplada por un espectador objetivo situado ex ante que cuente con los conocimientos del autor. Dicho espectador objetivo no es la persona a la que le arrebataron la pistola (el único quizá en ese contexto que sabe que no puede matar disparando, haga lo que haga), sino cualquier persona que en ese momento (ex ante, y no diez segundos después cuando J.J. se siente frustrado y abatido por no haber logrado su propósito) se ponga en el lugar del autor. Con estos condicionamientos, el baremo de peligrosidad de la conducta no es uno meramente físico o científico, sino uno que recoja la impresión que la acción del sujeto causa en el medio social en el que se produce, dentro de cierta racionalidad intersubjetiva. Es decir, que si en el contexto social, en el tiempo y lugar en que acaece, una persona espectador objetivo presencia aquella acción, y extrae la indubitada consecuencia de que se está matando a alguien, esa tentativa constituye una conducta valorada negativamente, y merecería sanción penal. No merecería –claro está– la sanción de una tentativa acabada peligrosa, pero para eso el art. 62 permite distinguir en la pena aplicable, la peligrosidad del intento. Podría pensarse que la redacción del art. 16.1 impide considerar como tentativas punibles sucesos como este, pues excluye aquellas en las que objetivamente no se puede producir el resultado («actos que objetivamente deberían producir el resultado»). Eso sería correcto, sin embargo, si atendemos solo a una perspectiva ex post, de manera que lo objetivo sería lo que a la vista de lo realizado ha sucedido; pero si adoptamos la perspectiva propia del Derecho penal, la de las conductas en el momento en el que el agente las va a realizar, es decir, ex ante, que es cuando se pueden evitar y cuando hay que atender a las condiciones del sujeto, el «objetivamente» puede entenderse como lo percibido en un contexto social intersubjetivo dentro de cierta racionalidad. Esto trae consigo que la percepción social del peligro propio de la acción es esencial: lo que en un contexto social concreto, en una época y lugar precisos, se entiende como peligroso es lo que será también peligroso para prohibirlo a efectos del Derecho penal, siempre dentro de cierta racionalidad (es decir, hoy en día en España es racional pensar que una pistola aparente puede matar, pero no que puede matar una maldición lanzada por un echadora de cartas o un visionario del horóscopo, por mencionar solo unos ejemplos). Que ex post se compruebe que la conducta ni produjo el mal que cabía esperar (matar), ni tampoco iba a poder producirlo de ninguna manera (estaba descargada), es un dato a tener en cuenta para la sancionabilidad de la conducta: ese menor peligro –o incluso la ausencia de peligro– ex post aconseja una menor punición de la conducta. Pero obsérvese que la conducta en sí fue ex ante considerada como peligrosa, y lo que disminuye es solo la sancionabilidad, por ser menos necesario castigarla con pena mayor. Por tanto, su conducta de homicidio intentado merecería sanción penal atenuada, dentro de los márgenes de la tentativa (art. 62).
II.3. Nada hay en los hechos relatados que permita afirmar la justificación de esa conducta. Ni tampoco se menciona nada que afecte a la culpabilidad de su agente. Además de lo argumentado para la tentativa, no hay factores que afecten a la punibilidad, aunque debería plantearse la cuestión de si apreciar todos los delitos sería desproporcionado, en cuyo caso podría evitarse entendiendo que las amenazas quedarían sancionadas con la pena de las lesiones y/o la tentativa de homicidio –concurso de leyes.

III.At final, and in conclusion, J.J. must answer for the crimes of threats, injuries and attempted murder.

Cf. C.72.

In contrast to the previous case, in C.43 a case is offered in which dangerousness seems to be ruled out from every point of view. From every point of view? -No, because the author believes he is displaying a risk, but he is the only one who appreciates it. Not the spectator in the social (intersubjective) context. Let us now see what relevance it has then that it is only the author who attributes to his conduct a risk that no one else would appreciate.