C.25a - Case of precision shooting

I. There are two data of particular relevance to these events. One, that both terrorists acted at the same time but not in unison. Another is that it has not been proven which of the two shots hit the victim first and left him lifeless, so that the second shot no longer killed the victim, as he had already lost his life.

II. Leaving aside some details about the implausibility of these facts, which are not in question here, we will focus on how both interveners have to respond.

II.2. En cuanto a la tipicidad de dicha conducta, cabe señalar que, en el aspecto objetivo, no está claro que el disparo de cada uno de los agentes sea causal de la muerte de V. En efecto, si aplicamos la fórmula heurística de la condicio sine qua non, el segundo disparo no es causal, pues si se elimina ese segundo tiro no desaparece la muerte de V. Resulta paradójico que el disparo de un arma de fuego contra una persona viva no pueda considerarse una conducta típica en este caso: más que negar la tipicidad sería oportuno poner en duda la corrección de la fórmula heurística de la condicio, al menos para casos así. Por eso, en casos como éste la doctrina relativiza la exigencia de la causalidad –una prueba más de que la causalidad, con ser muy relevante no es imprescindible para la imputación de responsabilidad penal. Pero si caben dudas sobre la causalidad del segundo disparo, no cabe duda de que el disparo de un arma de fuego contra una persona viva constituye un riesgo de los que la norma del homicidio (en este caso, asesinato, art. 139) pretende prevenir: se trata de uno de los riesgos más claros y paradigmáticos para la vida que el legislador intenta evitar mediante la prohibición de matar. Así, cada uno de los disparos encierra un riesgo típicamente de asesinato (dar muerte alevosamente o por sorpresa). Se podría poner en duda que el segundo disparo no constituye un segundo riesgo de esa clase porque V ya estaría muerto; pero obsérvese que, precisamente por ser muy inmediatos, el segundo de los dos se produce cuando todavía V vive. Además de que cada disparo constituya un riesgo típicamente relevante, es preciso que sea ese riesgo el realizado en el resultado: ahora sí puede negarse que el segundo de los dos se haya realizado en el resultado, puesto que V ya había recibido la muerte instantes antes por el primero. Así las cosas, el primero de los disparos constituye un riesgo que sí se realiza en el resultado (consumación), pero no así el segundo, que incide en V cuando ya estaba muerto, luego el riesgo típico no se consuma (tentativa). Sin embargo, mientras no se pruebe cuál de los dos disparos afecta primero a V, hay que reconocer que sería injusto castigar a ambos por delito consumado. Pero no porque no constituyan un homicidio consumado –obsérvese–, sino porque no se ha podido probar cuál de los dos lo fue: in dubio pro reo. Procede entonces imputar únicamente lo seguro: la tentativa de asesinato a cada uno de los que disparan.
II.3. Ese riesgo de asesinato ha de ser conocido por el sujeto, es decir, ha de ser además objeto de representación. Cualquier persona adulta en nuestra época y en un país como el nuestro conoce lo que son las armas de fuego, y qué efectos producen sus disparos; conoce además, que al otro lado de la mira de su arma se encuentra una persona viva, V; si se hallan apostados para actuar en un preciso momento, acechan a su víctima, conocen además que el arma está cargada. Luego, si al aparecer en escena V, accionan el disparador, saben que están matando por sorpresa: conocen por tanto el riesgo propio del delito de asesinato que su conducta encierra. La conducta colma el tipo subjetivo del delito de asesinato (art. 139). Sin embargo, de forma paralela a lo señalado para el tipo objetivo, mientras no se pruebe cuál de los disparos incidió primero, es decir, cuál de los dos disparos mató, sólo será posible imputar tentativa de asesinato, y no delito consumado.
II.4. No hay ningún indicio para dudar de la antijuricidad de la conducta de ninguno de los agentes, Z e Y. La conducta de cada uno de ellos es antijurídica. I
II.5. Tanto Z como Y disparan a V. Hemos venido argumentando que sólo era posible imputar lo seguro, una tentativa de asesinato –pero no el delito consumado– a cada uno. La razón de ello es sobre todo de prueba: no se ha podido determinar cuál de los dos disparos incidió primero. Esto no quita que el riesgo en sí fuera ex ante de muerte, ni que no lo fuera ex post. Pero esta argumentación tiene otra premisa que conviene ahora señalar: y es que en los hechos se reseña cómo los terroristas obran «sin mediar acuerdo alguno entre ellos». Este dato impide apreciar coautoría, y sólo será posible valorar las intervenciones por separado. En efecto, si falta el mutuo acuerdo entre los intervinientes, no es posible la coautoría. Ésta exige mutuo acuerdo y distribución funcional de roles entre los que intervienen. Precisamente por ser coautoría, procede la imputación recíproca entre todos los intervinientes, de manera que todo lo que uno hace se imputa a todos los demás, si están vinculados entre sí por el mutuo acuerdo y la distribución de tareas. De no ser así, como se relata en este caso, sólo es posible que cada uno responda por lo que él ejecuta, sin que sea posible la imputación recíproca. Procede más bien la imputación separada. Es lo que se llama autoría accesoria, que se asemeja a la coautoría por el dato de que intervienen varios sujetos en un curso de riesgo para un bien jurídico. Pero se diferencia de ella en que esos sujetos no se hallan vinculados por el mutuo acuerdo ni, por tanto, se distribuyen funciones. Tampoco se trata de un caso de autores y partícipes, sino que cada uno de ellos hace todo lo que sería oportuno para la realización del tipo, con independencia del otro. Incluso seguiría siendo un caso de autoría accesoria aquel en el que un interviniente sabe de las intenciones de otro, y obra por su cuenta (quizá uno de los terrorista supiera de la presencia y disposición del otro), sin acuerdo mutuo. Pues bien, aun en este caso falta la coautoría porque no se ponen de acuerdo entre sí. Por lo tanto, de nuevo, imputación separada a cada uno (autoría accesoria). Si se hubiera podido probar quién disparó primero, uno será autor de delito consumado, y el que dispara después autor de una tentativa de asesinato. En nuestro caso, al no haberse probado, cada uno será autor de una tentativa de asesinato.
II.6. No hay motivos para dudar de la antijuricidad de la conducta de ninguno de los agentes, Z e Y, como tampoco de su culpabilidad. Llevan a cabo una conducta típica y antijurídica, y son culpables.
II.7. En cuanto a la punibilidad, es preciso volver a la cuestión de la tentativa de asesinato. Que no se haya podido probar quién disparó primero, no significa que la gravedad de su hecho sea menor, sino sólo que por una cuestión de prueba (presunción de inocencia) no es posible imputar más. La gravedad de la conducta podría verse reflejada en la entidad de la pena: así, si por razón de la tentativa, la pena ha de disminuir un grado, y puede descender dos, en este caso, no habrá motivos referidos al hecho que aconsejen rebajar la pena dos grados. Rebajar uno es preceptivo. Pero aun rebajando un grado, la pena podría fijarse en su mitad superior, debido precisamente a la gravedad del hecho (en función de la peligrosidad inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado: art. 62).

III. In conclusion, each of the participants is separately liable for attempted murder.

Cf. also C.121 and C.123.