C.59b - Zarandeo case

I. Three phases can be distinguished in these events. First: José Luis O.L. shakes the child A.G. roughly. Second: José Luis O.L. attempts to attendthe child, who is already unconscious. Third: as a result of the injuries caused by José Luis O.L.'s actions, Alejandro falls into a coma and dies. On this basis, the following can be said about the criminal liability of José Luis O.L.

II.

II.1. En primer lugar, nos preguntamos si José Luis lleva a cabo conductas humanas. En la primera fase, José Luis lleva al niño a un descampado, lo zarandeó y lo agitó repetidamente. Ninguno de estos actos parece consecuencia de un acto reflejo, una fuerza irresistible o inconsciencia. Tanto dirigirse hacia un lugar concreto (descampado de su propiedad), como zarandear repetida y bruscamente a una persona constituyen procesos humanos externos y susceptibles de autocontrol. Lo mismo cabe decir de los actos de la segunda fase, en los que José Luis llevó a Alejandro a casa en estado inconsciente y le colocó una cánula para que pudiese respirar. Son datos que ponen de manifiesto que el sujeto elige un medio para reparar lo que ha originado y que razona sobre el método empleado para asistir a la víctima. En definitiva, hemos de concluir que José Luis O.L. lleva a cabo conductas humanas, cuya calificación jurídica como típicas exige un análisis aparte.
II.2. En cuanto a si la conducta de zarandear a un niño hasta producirle la inconsciencia es objetivamente típica, cabe afirmar que José Luis O.L. despliega un riesgo típicamente relevante en el sentido de varios tipos penales. Los hechos del caso hacen referencia a «movimientos bruscos y reiterados» que se dieron «repetidamente» en un «descampado de su propiedad». Todos estos aspectos son factores causales de las diversas afecciones y fallecimiento final de Alejandro. José Luis no se limitó a zarandear, sino que lo hizo brusca y repetidamente. Además, lo hizo en un lugar apartado, que al ser de su propiedad tiene acceso restringido a terceros. Siguiendo la fórmula heurística de la condicio sine qua non, puede afirmarse que, si desparecieran los golpes de José Luis, Alejandro no habría quedado en estado de coma y no habría fallecido. Ahora bien, no basta con que un factor sea causal para poder fundar la responsabilidad penal. Es preciso que, además, dicho factor constituya un riesgo suficientemente relevante en el sentido de un tipo concreto. En primer lugar, agitar bruscamente a alguien hasta dejarlo inconsciente es constitutivo de un riesgo típicamente relevante al menos de lesiones básicas (art. 147.1); pero también las graves (art. 148.2 y 3: por el ensañamiento, o la alevosía, o por ser la víctima un menor), o las muy graves (art. 149.1: inutilidad de un órgano principal), aunque dejaremos ahora éstas aparte y nos centraremos en las básicas. Por tratarse de un menor (tratándose de un menor, los golpes y zarandeos suponen un riesgo en más entidad, por ser menor su capacidad de resistencia), y por la reiteración de los golpes, pienso que su conducta despliega además un riesgo propio del delito de homicidio (arts. 138, para el doloso, y 142, para el imprudente). A la cuestión de si dichos riesgos (de lesiones básicas y homicidio) se realizan en el resultado, cabe observar cómo no parece que ningún riesgo de otro género se interponga entre las lesiones de Alejandro y su posterior fallecimiento. Por tanto, pensamos que son esos riesgos los que se realizan en el resultado. Que posteriormente llevase a Alejandro a casa y le colocase una cánula para que respirase puede ser relevante, pero no a efectos del riesgo de la conducta, pues son posteriores: podría afectar a la punibilidad. Por tanto, cabe afirmar que la conducta de José Luis despliega dos riesgos típicamente relevantes: primero, de lesiones y segundo, de homicidio. Veamos si además esta conducta generadora de dos riesgos simultáneos es subjetivamente típica.
II.3. En primer lugar, en cuanto a si las lesiones son subjetivamente típicas, cabe argumentar que José Luis conoce, como cualquier adulto de sus circunstancias, que zarandear y agitar repetida y bruscamente a una persona, hace más daño que un mero empujón. Además, José Luis lleva a cabo esos movimientos sobre un menor y en un sitio alejado de cualquier clase de ayuda por parte de terceros. De los hechos del caso puede inferirse que José Luis conocía que estos riesgos eran idóneos de lesiones. Es más, siguiendo los hechos descritos, «lo hizo con la intención de causar daños» (obviamente, no se refiere a daños «patrimoniales»). Por tanto, obra con dolo respecto al riesgo propio del tipo del art. 147.1 (e incluso del 149, porque el cerebro es órgano principal). Pero no así respecto del riesgo de homicidio, dado que el efecto del fallecimiento es algo que escapa a su conocimiento. Podríamos hablar de un error sobre tal efecto, que podría dar lugar al tipo imprudente (art. 142) si se considera vencible, como podría hacerse sobre la base de que cualquier persona adulta conoce lo peligroso que es zarandear y agitar repetida y bruscamente a un menor de edad. Así, nos encontramos ante la siguiente situación: simultáneamente se da un curso de riesgo abarcado por el dolo (las lesiones) y otro no abarcado por el dolo pero sí imputable a título de imprudencia (el homicidio). José Luis crea dolosamente un riesgo de lesiones y a la vez un riesgo de algo más, de matar, pero que no llega a representarse plenamente. Cuando, como en este caso, la conducta despliega un riesgo abarcado por el dolo del agente y simultáneamente otro no abarcado, en cambio, pero sí imputable como imprudente, hablamos de situaciones de preterintencionalidad: hay un aspecto de la conducta (el fallecimiento de Alejandro) que escapa a la representación del agente (no se representa que pudiera llegar a causarle la muerte), mientras que otro aspecto (las lesiones) sí es conocido. La solución correcta para este género de casos sería dar entrada a ambos tipos: tanto el homicidio, como el de lesiones, pues es algo más grave que unas lesiones y algo menos que un homicidio doloso. Así, concurren dos tipos diversos, uno doloso (las lesiones) y otro imprudente (el homicidio); y ambos entrarían en concurso de delitos de carácter ideal. Así, los casos de preterintencionalidad tienen un régimen penológico proporcionalmente a lo realizado: agravación de la pena más grave. En este caso, la de las lesiones graves del 149 (pena de prisión entre 9 y 12 años).
II.4. Nos preguntamos por una posible justificación de la conducta de José Luis. Pero nada hace pensar que el acusado actuara amparado por la legítima defensa, el estado de necesidad o el cumplimiento de un deber. Los hechos no mencionan ninguna circunstancia que haga pensar lo contrario. Por tanto, cabe afirmar que José Luis lleva a cabo una conducta típicamente antijurídica de lesiones graves en concurso ideal con un homicidio imprudente. Pero veamos si también es culpable.
II.5. Nada hay en el relato de hechos probados que nos permita dudar de la culpabilidad de José Luis: es imputable, conoce la antijuricidad de su conducta y no se halla en una situación extrema que lleve a disculpar su conducta. Por tanto, José Luis es culpable de las conductas típicamente antijurídicas de lesiones y homicidio imprudente.
II.6. En cuanto a la punibilidad de su conducta, hay que plantear si el intento de salvar a Alejandro influye en la necesidad de castigar a José Luis. En efecto, se nos dice que después intenta salvar la vida de Alejandro colocándole una cánula. Sin embargo, podría haberlo llevado al hospital en vez de a su casa. Y en cualquier caso, ello es posterior al riesgo desplegado, y no neutraliza el riesgo creado en términos de desistimiento; tampoco elimina el mal ya ocasionado: sólo intenta paliar sus efectos, pero no es eso lo que se exige para atenuar (en la circunstancia del art. 21.5.ª). Por tanto, la conducta de José Luis es punible.

III. At final, José Luis has to answer for the crime of grievous bodily harm in ideal concurrence with reckless homicide (aggravated prison sentence from 6 to 12 years: between 9 and 12 years).

[Beatriz Goena]